El Tribunal Supremo de la Sala de lo Social estima el recurso de casación que interpuso, dictamina que la sentencia recurrida da como probado que “la adoptante actúa como madre de facto”.
En una reciente sentencia de 21 de diciembre 2022 (997/2022), el TS reconoce el derecho a percibir la prestación por maternidad a una madre comitente que se embarcó en un proceso de gestación subrogada con su marido, a pesar de que este ya había disfrutado de la prestación, después de reconocérsele la filiación.
En la mayoría de países donde se realiza la gestación subrogada, los bebés no son reconocidos por el Gobierno Español a raíz de la Instrucción de 18 de febrero de 2019, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, ( hoy Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) sobre actualización del régimen registral de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, y por lo tanto, el padre comitente una vez llegados a España tiene que iniciar un proceso judicial de reconocimiento de paternidad. Es en ese momento y no antes, cuando el padre podrá solicitar las prestaciones, y tiempo después la madre, una vez finalizada la adopción por parte de ella. Es en ese momento cuando a las madres se les denegaba la prestación por considerar la regla de la SS, que el mismo menor no puede causar dos prestaciones de la misma naturaleza. Sin embargo, aquí estamos ante dos supuestos distintos, y por lo tanto dos prestaciones, una derivada de la adopción, y la otra derivada de la filiación.
Afortunadamente, en EEUU o GRECIA, no nos vamos a encontrar con este periplo para percibir la prestación.
GRECIA o EEUU, son dos países donde la ley de Gestación Subrogada está muy bien definida y estructurada, tanto es así, que allí, son los tribunales los que dictan una sentencia judicial reconociendo la filiación del bebé nacido por gestación subrogada a los padres comitentes. Estas sentencias son dictadas por el tribunal local en un procedimiento de jurisdicción voluntaria, por lo tanto, reconocidas por España en aplicación de la famosa Instrucción.
Volviendo a lo anterior, ahora con esta sentencia, las mamás comitentes y adoptantes del bebé o bebés de sus maridos, tienen la vía abierta a que puedan disfrutar de las bajas por maternidad de sus hijos (y a percibir la prestación económica), a pesar de que sus maridos la hayan disfrutado anteriormente y hubiera habido convivencia familiar desde el nacimiento, fruto de gestación subrogada.
Según el alto Tribunal, que exista convivencia previa entre adoptante y menor, no imposibilita el derecho a percibir la prestación por maternidad cuando se ha solicitado, pues que la madre pueda ausentarse de su trabajo no solo para cuidar de su hijo, sino también para estrechar lazos afectivos, como cualquier otra madre, es posible aunque el bebé nazca por gestación subrogada.
Subraya que es una interpretación más acorde con la protección de la familia reconocida en el artículo 39 de la Constitución, y señala que lo contrario abocaría a que en muchos casos de adopción no habría derecho al descanso por maternidad ni a la prestación correspondiente pues resulta habitual la convivencia previa de adoptante y adoptado.
Sobre todo, nos viene a decir que el bebé haya nacido por gestación subrogada es inocua a los efectos de lucrar la prestación de Seguridad Social por adopción, y defiende que el menor puede generar dos prestaciones sucesivas, por lo que no constituye impedimento la circunstancia de que el padre biológico hubiera disfrutado del permiso de maternidad con anterioridad.